Você conhece as modalidades de guarda existentes? Já ouviu falar de suas características?

Você conhece as modalidades de guarda existentes? Já ouviu falar de suas características?

O instituto da guarda se caracteriza por ser o direito e o dever dos pais de terem os filhos menores de dezoito anos em sua companhia para criá-los e educá-los.
Contudo, existem diversas espécies de guarda, dentre as quais pode-se citar a guarda unilateral, a guarda nidal, a guada alternada e a compartilhada.

Vamos falar um pouquinho sobre cada uma delas?

A guarda unilateral é exercida unilateralmente por um dos pais ou por uma única pessoa, enquanto à outra parte é conferida apenas a regulamentação do direito de visitas. A mesma está elencada no artigo 1583 do Código Civil. Geralmente a referida modalidade é utilizada quando um dos genitores não possui a capacidade de exercer a guarda de maneira responsável, ou não a deseja. Infelizmente, em muitos casos, também, a guarda unilateral tem sido usada como um instrumento de poder entre os ex-cônjuges, quando não possuem a capacidade de solucionar seus conflitos internos e acabam utilizando os filhos como moeda de troca no fim do relacionamento, situação essa que deve ser evitada.

Já a guarda nidal (do latim nidus, ninho, nido ou nidi), por sua vez, traz consigo o sentido de que os filhos permanecerão no “ninho” e os pais é quem se revezarão, isto é, a cada período, um dos genitores ficará com os filhos na residência original do antigo casal. Essa modalidade é muito utilizada na Alemanha e pouco conhecida no Brasil.

A guarda alternada, que não se encontra disciplinada na legislação brasileira, confere de maneira exclusiva a cada genitor a guarda no período em que estiver com seu filho, alternando-se os períodos de convívio. Costuma-se dividir o tempo da criança, de forma igualitária, entre cada um dos pais. Por exemplo: a criança mora uma semana na casa de cada genitor, alternadamente. Durante esse tempo, o filho reside com apenas um e visita o outro, diferentemente da guarda compartilhada, em que ambos compartilham a rotina e o cotidiano dos filhos permanentemente.

Conforme já mencionado, existe também a modalidade da guarda compartilhada, exercida conjuntamente pelos pais ou por duas ou mais pessoas, de forma que compartilhem o exercício das funções paternas e maternas no cotidiano da criança/adolescente. Nesse caso, ao estabelecer o local da moradia, o juiz levará em conta aquele que melhor atenda aos interesses da criança. É comum a guarda alternada ser confundida com a compartilhada, mas deve-se frisar que ambas são institutos totalmente diversos. A diferença entre elas é que na primeira alternam-se, dias, semanas ou meses e períodos de responsabilidade. Na segunda, não há alternância rígida de horários, mas um compartilhamento de funções, tarefas e responsabilidades, podendo o filho ter residência fixa na casa de um ou outro genitor, ou de ambos. Em todas as espécies de guarda, o poder familiar permanece inalterado.
Insta ressaltar, que desde o advento da Lei nº 11.698/08, a guarda compartilhada passou a ser a regra geral no ordenamento jurídico brasileiro. Essa norma promoveu radical mudança no modelo predominante anteriormente, que era o da guarda unilateral conjugada com o direito de visita estipulado.
Contudo, apesar de ser uma norma, ela não deve ser aplicada de forma indiscriminada ou imposta, devendo o juiz analisar o caso concreto para verificar sua aplicabilidade, e, caso necessário, inclusive trabalhar em conjunto com uma equipe multidisciplinar (psicólogos e assistentes sociais), para fins de averiguar a melhor modalidade para a lide. Nessa perspectiva, segundo o artigo 1.586, havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais. Ou seja, há casos excepcionais em que a guarda compartilhada não será aplicada. Essas situações ocorrem quando um dos genitores não quer ou não tem condições de ficar com os menores, por exemplo, preservando-se assim primordialmente o melhor interesse da criança e do adolescente, preservando sua saúde biopsíquica e não apenas a aplicação indiscriminada do regramento geral.

Sobre o tema, pode-se citar a Ementa do Recurso Especial do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. REGRA DO SISTEMA. ART. 1.584, § 2º, DO CÓDIGO CIVIL. CONSENSO DOS GENITORES. DESNECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. POSSIBILIDADE. MELHOR INTERESSE DO MENOR. 1. A instituição da guarda compartilhada de filho não se sujeita à transigência dos genitores ou à existência de naturais desavenças entre cônjuges separados. 2. A guarda compartilhada é a regra no ordenamento jurídico brasileiro, conforme disposto no art. 1.584 do Código Civil, em face da redação estabelecida pelas Leis nºs 11.698/2008 e 13.058/2014, ressalvadas eventuais peculiaridades do caso concreto aptas a inviabilizar a sua implementação, porquanto às partes é concedida a possibilidade de demonstrar a existência de impedimento insuperável ao seu exercício, o que não ocorreu na hipótese dos autos. 3. Recurso especial provido.
(STJ – REsp: 1591161 SE 2015/0048966-7, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 21/02/2017, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2017)

Entende-se que, quando possível, a guarda compartilhada deve tentar ser aplicada, visto que seu principal foco é a saúde mental e a formação salutar dos filhos, de modo que usufruam da convivência equilibrada com ambos os genitores, conferindo responsabilidades acerca de sua criação aos dois (ou mais). É um método que visa o melhor para as crianças e os adolescentes, fazendo com que todos do núcleo familiar participem ativamente do cotidiano uns dos outros.

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(texto por Mariana Loch, graduanda em Direito)