É possível estabelecer efeitos retroativos ao regime de bens eleito no contrato de união estável?

A extensão dos efeitos do contrato de união estável ainda encontra-se em debate no âmbito jurídico brasileiro, não sendo pacífica a postura da doutrina e da jurisprudência sobre a (im)possibilidade de retroatividade de suas disposições quanto ao regime de bens eleito pelo casal.
É cediço que, assim como no casamento, os conviventes em união estável têm a prerrogativa de optarem pelo regime de bens que melhor lhes couber, conforme preceitua o art. 1.725 do Código Civil brasileiro:

“Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.”

A discussão, contudo, subsome-se à possibilidade de aplicação do regime de bens escolhido ao período anterior ao da assinatura do contrato.
Sobre o assunto, manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o regime de bens eleito em contrato teria efeitos apenas ex nunc, de tal modo que o regime de bens eleitos entre os companheiros começaria a vigorar apenas na data da assinatura do contrato, assim como o regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar na data do casamento, transcreve-se:

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. CONTRATO DE CONVIVÊNCIA. 1) ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO. INOCORRÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO. ART. 104 E INCISOS DO CC/02. SENILIDADE E DOENÇA INCURÁVEL, POR SI, NÃO É MOTIVO DE INCAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DE DIREITO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE QUE NÃO TINHA O NECESSÁRIO DISCERNIMENTO PARA A PRÁTICA DO NEGÓCIO JURÍDICO. AFIRMADA AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DE VONTADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 284 DO STF. REGIME OBRIGATÓRIO DE SEPARAÇÃO DE BENS NO CASAMENTO. INCISO II DO ART. 1.641 DO CC/02. APLICAÇÃO NA UNIÃO ESTÁVEL. AFERIÇÃO DA IDADE. ÉPOCA DO INÍCIO DO RELACIONAMENTO. PRECEDENTES. APONTADA VIOLAÇÃO DE SÚMULA. DESCABIMENTO. NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE LEGISLAÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. RECURSO ESPECIAL DO EX-COMPANHEIRO NÃO PROVIDO. 2) PRETENSÃO DE SE ATRIBUIR EFEITOS RETROATIVOS A CONTRATO DE CONVIVÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL DA EX-COMPANHEIRA NÃO PROVIDO. 8. No curso do período de convivência, não é lícito aos conviventes atribuírem por contrato efeitos retroativos à união estável elegendo o regime de bens para a sociedade de fato, pois, assim, se estar-se-ia conferindo mais benefícios à união estável que ao casamento. (STJ. 3ª Turma. REsp 1.383.624-MG, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 02/06/2015) link

Nota-se, assim, que o STJ não crê ser lícito os companheiros atribuírem efeitos retroativos ao contrato de união estável com fins de escolher o regime de bens aplicável ao período anterior a sua assinatura.
Inclusive, ao debater sobre o assunto, o nobre doutrinador Rodrigo da Cunha Pereira suscitou que talvez a possibilidade de retroação de tais efeitos poderia gerar situações de coação entre os companheiros. Isso, pois poderia um dos conviventes usufruir de sua relação crendo nos direitos de meação que lhes protegeriam em eventual necessidade, ser coagido a assinar um contrato com efeitos retroativos do regime da separação total de bens pelo outro convivente de maior poderio que desejasse desvencilhar-se da relação.
Por outro lado, há uma segunda corrente que acredita, com base no princípio da autonomia das vontades, que deveriam os conviventes deterem a capacidade de decidirem o regime patrimonial de sua relação, inclusive conferindo efeitos retroativos às cláusulas eleitas.
Nessa toada, decide o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, o qual dispõe que as únicas razões para não conferir efeitos ex tunc válidos ao contrato de união estável seriam em situações de incontestável nulidade em sua formulação, quando eivados de vícios de consentimento, quando viole disposição expressa de lei ou esteja em desconformidade com os princípios básicos do direito. Colaciona-se:

AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DE BENS. CONTRATO DE CONVIVÊNCIA INTERCORRENTE, FIRMADO 03 (TRÊS) ANOS APÓS O INÍCIO DA UNIÃO. PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA DE RETROATIVIDADE DO REGIME DE SEPARAÇÃO ABSOLUTA DE BENS, A FIM DE QUE ABRANJA TODO O PERÍODO DO RELACIONAMENTO. EFEITO EX TUNC DAS DISPOSIÇÕES PATRIMONIAIS. POSSIBILIDADE. IMÓVEL ADQUIRIDO EXCLUSIVAMENTE PELO VARÃO QUE, PORTANTO, NÃO DEVE SER PARTILHADO. SENTENÇA INTOCADA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. ART. 85, § 11, DO CPC. RECURSO DESPROVIDO.
O contrato de convivência pode ser celebrado antes e durante a união estável. Iniciada essa sem convenção do regime patrimonial, o regime de bens incidente, de forma imediata, é o da comunhão parcial (art. 1.725, CC). No entanto, realizado pacto intercorrente, esse tem a capacidade de produzir efeitos de ordem patrimonial tanto a partir da sua celebração quanto em relação a momento pretérito à sua assinatura, a depender do caso concreto.
A cláusula que prevê a retroatividade dos efeitos patrimoniais do pacto só deve ser declarada nula quando houver elemento incontestável que demonstre vício de consentimento, quando viole disposição expressa e absoluta de lei ou quando esteja em desconformidade com os princípios e preceitos básicos do direito, gerando enriquecimento sem causa, ensejando fraude contra credores ou trazendo prejuízo diverso a terceiros e outras irregularidades, devendo ser preservada, sempre que possível, a livre manifestação de vontade dos contratantes. (Apelação Cível, julgada em 27/06/2017, Relatora Maria do Rocio Luz Santa Ritta)link

Os defensores da segunda corrente apresentada expõem que devem os conviventes terem a liberdade de escolherem o regime ditador de suas relações patrimoniais, concedendo-lhes a possibilidade de não verem-se atrelados a uma situação não desejada. No tocante ao argumento do Superior Tribunal de Justiça – de não ser possível conceder tal prerrogativa aos conviventes, uma vez que os cônjuges não a detém – apontam que o mesmo não deve prosperar, pois ao contrário do casamento que por si só apenas existirá após o contrato, nas uniões estáveis as mesmas existem faticamente antes do contrato. Se tal premissa não for levada em consideração, tem-se que os conviventes antes de se afeiçoarem e começarem a desenvolver uma união estável no plano fático já deveriam instituí-la via contrato para poderem escolher seu regime patrimonial.
Ante o exposto, verifica-se que o assunto em tese enseja um rico debate na comunidade de juristas, não havendo pacificidade ainda sobre o tema.
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